Как правило, у неискушённого в хитросплетениях истории и правоведения человека при упоминании «обычного права» возникает ряд ассоциаций с чем-то архаичным, древним, неприменимым и несуществующим в современном мире - или обычным, обыденным, а значит – не важным. Обычное право чаще всего рассматривают в рамках истории и этнологии, но, к сожалению, не правоведения. Вместе с тем, обычное право – это одно из древнейших явлений в истории человечества, появившееся задолго до первых известных государственных образований Древнего мира, а также современных религий и религиозных догм, права в его современном понимании.
Не добавляет ясности в этом вопросе и различное отношение к обычному праву (обычаю) в отдельных национальных правовых системах. Начиная от полного отрицания обычая как источника права или признания за обычаем силы, равной, либо превосходящей закон – до признания на государственном уровне возникших естественным путём и вошедших в жизнь правовых обычаев (социальных норм) системой права.
Почему у мужчин при встрече принято здороваться за руку? (Версия про демонстрацию отсутствия камня в руке достаточно спорна, особенно в отношении доказательств таковой, и как тогда объяснить традицию у некоторых племен тереться носами в знак приветствия?) Зачем нужны «свидетели» в ЗАГСе? Почему женщина при вступлении в брак обычно берёт фамилию мужа? Почему ложь аморальна и недопустима? И в большинстве подобных случаев мы соблюдаем эти правила поведения, даже не задумываясь о том, почему мы так поступаем и почему мы поступаем именно таким образом. Да потому, что так сложились наши обычаи, и ни в одном нормативном правовом акте мы не найдём ни «по букве, ни по духу» указания, что мы должны или обязаны поступать именно таким образом в обычных жизненных обстоятельствах.
На современном этапе, когда в основном под «правом» мы понимаем позитивное право, обычаи, как правило, относят к истории права или народному фольклору, что вполне объяснимо. До появления письменности как средства коммуникации, и уж тем более в догосударственном обществе, пословицы и поговорки как жанр фольклора представляли собой неписаные правила общественного поведения и были своеобразным их «обнародованием (источником опубликования)». С течением времени, появлением государственности у народов и «права писанного», пословицы и поговорки, как и обычное право, были вытеснены на окраины социальной жизни. В настоящее время они регулируют в основном внутрисемейную жизнь, посвящены выполнению человеком социальных обязанностей и правил общественного поведения. Поведение человека в обществе и в кругу семьи определяется теми обычаями, которые нигде не записаны и имеют истоки в глубокой древности, поскольку основаны на весьма архаичных правилах, от «око за око, зуб за зуб» и т.д., до, вероятно, более поздних – «Воздастся по заслугам» и т.д.
Любое примитивное общество на начальном этапе своего развития подходит к необходимости формирования простейших правил поведения. Как показывает исторический опыт, единственным видом таких правил, которые бы регулировали все стороны жизни общества, были обычаи. Обычай был первым источником права в зарождавшемся из родового строя государстве, а первые «законодательные акты» представляли собой свод обычаев, действовавших ещё в родовом строе.
Обычай – это не юридическая норма и не правило поведения, санкционированное государством, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которого последуют определённые правовые санкции. Обычаи – это некая модель поведения, которая фактически существует в нашей жизни и которая, в силу постоянного повторения её членами общества, воспринимается в нём как само собой разумеющееся.
Стремление коренных малочисленных народов Севера самостоятельно определять свой образ жизни и формы своей хозяйственной деятельности имеет глубокие исторические корни. В течение веков коренные малочисленные народы Севера почти не соприкасались с государственными организациями, что дало им возможность независимо от властей устанавливать формы своей организации и правила, которым обязаны были следовать практически все проживавшие на северных просторах.
В этом и заключается феномен «обычного права», когда люди на протяжении многих тысячелетий соблюдали и поддерживали модель поведения и ограничений в нём не из страха наложения на них санкций (штраф, лишение свободы, лишение имущества или каких-либо прав и т.д.) – а как безусловный алгоритм поведения.
Возможно, именно в обычном праве кроется рецепт преодоления правового нигилизма, нарастающего одновременно со всё большей правовой (санкционируемой государством) формализацией общественных, межличностных, семейных отношений, нарастающей государственной регламентацией сфер общественной и личной деятельности человека. И в этом отношении исторический опыт регулирования общественной жизни на основе обычаев, самоорганизации коренных малочисленных народов Севера (далее – КМНС) может быть уникален и бесценен.
Уникальность современного обычного права КМНС заключается в том, что важным обстоятельством его существования представляется сохранение во многом архаичного уклада жизни, оторванности от современной цивилизации, отсутствие или малое количество современных средств коммуникаций. Другой важной причиной является затруднённый доступ к структурам государственной власти в целях защиты прав и законных интересов: ввиду материальной несостоятельности, юридической безграмотности, в силу, опять же, плохой «транспортной доступности» органов государственной власти и средств коммуникации с ними.
В настоящее время подобные благоприятные условия для существования обычного права народов (этносов), а не отдельных малочисленных групп (поселения, племена, отдельные семьи), есть только в отдельных странах Чёрной Африки, в ряде стран Юго-Восточной Азии и на территории проживания КМНС.
К счастью и к сожалению одновременно, проникновение благ современной жизни, достижений научно-технического прогресса, усиление межкультурных коммуникаций и информационного обмена всё больше вытесняют традиционный уклад и традиционный образ жизни КМНС с просторов Севера. К счастью – потому что аборигенные народы, поднимая свои насущные проблемы и отстаивая свои интересы, не предлагают жить как в прошлом, а стремятся в будущее. К сожалению – потому что обращение к истории позволяет выявить отношения взаимовыгодного сотрудничества с северными народами, проследить, как эти отношения изменились, но времени для этого практически не осталось. Так, на смену традиционной бытовой культуре КМНС уже пришла поселковая, индустриально-городская культура с элементами бытовой культуры при сохранении части традиций, близких к разрушению.
Одновременно с переводом на оседлый образ жизни, в тундровую жизнь, как оседлую, так и кочевую, всё больше проникали достижения цивилизации, и в первую очередь – промышленные товары народного потребления, ранее не используемые в условиях ведения натурального хозяйства и самообеспечения. Именно с середины прошлого столетия, в результате привнесения в традиционный образ жизни КМНС культурных и технологических новаций, усилилась зависимость семейно-родовых хозяйств от благ цивилизации, и в дальнейшем тенденция зависимости жизни КМНС от товаров народного потребления только усиливалась. Уже в современных условиях кочевники широко используют в практике оленеводства и в повседневной жизни снегоходы, бензопилы, генераторы, сотовые и спутниковые телефоны, спутниковое телевидение, компьютеры, одежду и т.п. На сегодняшний день сложно встретить семейно-родовые хозяйства оленеводов, чьё жизнеобеспечение было бы основано исключительно на ведении натурального хозяйства.
Нормативная регуляция всегда является компонентом жизни любого народа, в том числе КМНС. Причём социальные нормы, рассчитанные на должное и возможное поведение людей, исходят из признания ценностей и критериев оценки их поступков. В результате либо нормы усваиваются и переводятся в цели и мотивы поведения человека, либо соблюдается лишь внешняя оболочка нормативных требований, либо нормы реально нарушаются. «Пересечение» норм и индивидуальных актов поведения трудно обнаруживать. Да и сами нормы разнообразны: религиозные нормы, нормы обычаев, мифы, предания, нравы, традиции и др. Эти правила являются способом передачи информации и закрепления её в сознании и поведении людей. Нормы саморегуляции отличаются добровольным и заинтересованным отношением людей и, соответственно, мощными стимулами и мотивами.
Востребованность правового обычая как универсального регулятора общественных отношений обусловлена его главным признаком: обычай должен базироваться на осознании его необходимости как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе – в интересах общежития. В то время как несовершенство законодательства и практики его применения, избирательность в применении норм права, недостаточность механизмов, гарантирующих безусловное исполнение требований закона и соразмерность, справедливость санкций за их нарушение являются существенными условиями, способствующими распространению правового нигилизма, который служит почвой для многих негативных социальных явлений.
При этом необходимо учитывать и определённую «экономность» обычного права. Когда нормы и традиции собственного народа, связанные с памятью предков, являются действенными регуляторами, подчинение которым вполне добровольное – в отличие от позитивного права, подчинение которому обеспечивается многочисленным и затратным государственным аппаратом, с зачастую сомнительной эффективностью.
К сожалению, эти проблемы в науке почти не исследованы. В ходе исследования проблем права, понимаемого в русле доктрин континентального нормативного права, общего права, исторической и экуменической школ, преобладает акцент на выявление природы правообразующего субъекта и, в меньшей степени, того, кто и как воспринимает, оценивает и реализует право. Между тем это очень существенно, поскольку создаваемые новые правовые механизмы и намечаемые социально-правовые роли означают реальное правомерное, нейтральное и неправомерное поведение людей.
Большинство северных народов в течение длительного времени развивалось, почти не соприкасаясь с друг с другом. Одни народы занимаются в основном оленеводством, и их основные промыслы связаны с использованием оленей. Оленина является главным продуктом питания, из оленьих шкур изготовляется одежда, ими покрываются чумы. Другие народы, проживавшие на морских побережьях, занимались добычей продуктов моря. Они питались в основном рыбой, охотились на морского зверя, кожей китов обтягивались лодки, китовый жир использовался для освещения и как лекарство и т.д. Естественно, что многие обычаи коренных малочисленных народов Севера обусловлены жизненной необходимостью защищать окружающую среду, являющуюся для них почти единственной кормилицей.
Северное оленеводство составляет основу традиционного образа жизни многих КМНС и играет особую этносохраняющую роль в истории и современности коренных народов. Современный интерес к методам и целям правового регулирования оленеводства вызван падежами оленей 2014-16 гг. в Ненецком автономном округе и Ямало-Ненецком автономном округе и связанным с ними ухудшением социально-экономического положения представителей КМНС. Это подтвердило необходимость повышения эффективности правового регулирования оленеводства на фоне практической беспомощности позитивного права в вопросах сокращения оленепоголовья в семейно-родовых хозяйствах (личных оленеводческих хозяйствах).
Вместе с тем, учитывая единение и безусловную взаимосвязь для КМНС религиозных норм, норм обычаев, мифов, преданий, традиций, природной среды, средств и способов жизнеобеспечения, существует вероятность и того, что на применение жёстких административных мер, направленных на сокращение поголовья северного домашнего оленя в семейно-родовых хозяйствах, может, как более чем полтораста лет назад, последовать такой ответ:
«… положительно можно быть убеждённым, что остяки и самоеды, узнав для чего от них требуют указаний… никогда не укажут ни тех, ни других. Без содействия самих же остяков и самоедов отыскание… на пространстве в несколько тысяч вёрст в местности тундристой, ненаселённой и почти никому из русских не знакомой, как вообще и вся окраина ледовитого моря, было бы физически невозможным для местной полиции, и делать распоряжение об этом – значило бы только подорвать в глазах этих племен авторитет правительственной власти.
Наконец… означенные репрессивные меры могли бы повести к неблагоприятным последствиям и в политическом отношении, так как весьма естественно, что племена эти, избегая преследования, стали бы откочёвывать в самые отдалённые места ….».
Из Рапорта начальника 2 отделения Канцелярии Тобольской Губернии Министерства внутренних дел от 6 апреля 1867 года № 89.
Автор: Константин Геннадьевич Филант, канд. юр. наук, заведующий научно-исследовательским сектором регионоведения «Научного центра изучения Арктики», Салехард.
